2021年11月10日，国务院发布《关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》。在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）中增加了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”的规定。至此，电子烟管控第一次以国务院行政法规的形式出现，将电子烟等新型烟草制品参照卷烟进行监管。2022年3月11日，国家烟草专卖局发布2022年第1号文，制定并公布了《电子烟管理办法》，该办法自2022年5月1日起施行。
刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序…并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)至(四)(篇幅所限，不再赘述，参考刑法条文)。
什么是“国家规定”？
根据《最高人民法院关于准确理解和适用中“国家规定”的有关问题的通知》，根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
《实施条例》修订前，国家烟草专卖局《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）等文件，即将新型卷烟（电子烟）纳入卷烟范围监管，且将“全部或部分以烟丝为原料”的产品认定为卷烟，扩大解释了《烟草专卖法》中卷烟的范围。
在《实施条例》修订以前，电子烟并非国家专营专卖品，更不是传统意义上的烟草专卖品。那时认定电子烟的非法经营是没有法律依据的。但，在国务院《实施条例》确定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”和国家烟草专卖局确立电子烟专卖许可制度以后，已然将电子烟纳入国家专营、专卖品范围。
总之，法院在《实施条例》修订前认定经营电子烟的行为构成非法经营罪是错误的！
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