经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

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2022年9月10日 评论

大家好,这里是只说真话的格物消费。

注:下文作者为北京恒都律师事务所专利代理师、律师 金旭鹏,发布于“经观”App,格物仅转载。以下为原文,未经任何曲解原意的修改

近日,电子烟市场“通配产品过审国标”事件一时间成为了多家媒体争相报道的焦点。

9月5日、6日,某洞新消费微信公众号(以下简称某洞)连续发表文章,质疑某德的产品是侵权产品,认为某德烟弹产品因通配某刻过审国标违规了。

而蒸汽説微信公众号(以下简称蒸汽説)及格物消费微信公众号(以下简称格物)对于此事件发表了不同于某洞的看法,认为某德并不构成侵权,产品可以通配实际上有利于保护消费者权益。

各路媒体观点众说纷纭,不免让人眼花缭乱,其中却没有看到从法律层面进行的客观分析。笔者作为“吃瓜路人”之一,读完相关文章后发现其中存在不少容易引人误解的地方,遂对于几个大家普遍关心的问题分享下法律人的见解。

1、某德的烟弹侵权吗?

侵权or不侵权,这是一个很严肃的问题,如果一件商品本不侵权却被有心人扣上侵权的帽子,友情提示:那可能构成商业诋毁。

某洞的文章中出现了“侵权通配产品”这样的字眼,却从未讨论某德的烟弹侵犯了谁的权?侵犯了什么权?

经法律分析,我得到的结论是:某德的烟弹并没有侵权。既然某洞给不出某德烟弹侵权的证据,我可以先和各位分享下我的看法和分析,某德的烟弹为什么不侵权。

我想某洞想要质疑某德产品侵权无非就是针对其与某刻的专利权问题,毕竟某德的商标和某刻的商标显然不同,而且某德在商业宣传中也没有使用某刻的商标,对于某德品牌和某刻品牌的烟弹,消费者是不会混淆的,因此大概率不存在商标权的问题。

就专利权而言:在某洞9月5日的微信文章中,有一个原创视频提到“某德的烟弹的底部设计和某刻烟弹的底部设计非常相似”,但底部相似并不意味着构成侵权。我们把专利分成两类来说:一类是外观设计专利,一类是技术类专利(发明专利、实用新型专利)。

经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

某洞微信文章中涉及视频截图

首先,就外观设计专利权而言,某刻所持有的名称为“雾化装置的烟弹”的外观设计专利(专利附图如下图),已经在今年4月份,被国家知识产权局宣告全部无效了。

 

经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

某刻被无效的外观专利设计附图

也就是说,某刻早就已经不具备权利基础,这样的烟弹外观设计在上述专利申请之前(2020年1月之前)已经是一般消费者所知悉的设计了,而并非某刻所独创,不应受到专利法保护。因此任何厂家都是可以使用这样的外观设计的。

即便如此,某德也并没有使用这种俗套的现有设计,而是独创了自家烟弹的外观设计,并申请了专利。

从国家知识产权局网站上也可以看到,除了为自有烟弹、烟具等设计申请外观设计专利之外,某德也在电子烟结构、雾化芯结构、烟油制备方法等方面均有专利布局。

经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

“某德”享有的外观设计专利附图

其次,底部导电柱形态相似是否涉及到技术类专利侵权的问题?

就发明专利和实用新型专利权而言,如果某刻真的享有导电柱相关技术专利,那么确实可以禁止其他主体使用类似的导电柱。

但实际上,例如下图pogo pin顶针电子烟导电柱的设计,也并非某刻独创,并且早在某刻成立之前,在2013年的相关专利文献中就出现过类似结构。

经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

pogo pin顶针导电部件(图片来源网络)

经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

某2013年申请的电子烟相关专利附图

可见,这样的结构并非某刻独创,某刻无权禁止其他厂家使用。因此,无论是从外观设计的角度,还是发明、实用新型的角度,都得不到“某德产品侵权”的结论。

2、某德产品“过审国标”违规吗?需要获得某刻的授权吗?

某洞三天两次发文,主要围绕控诉“某德产品未取得某刻的授权,因此过审国标是违规的”。

这帽子扣得可不小。

事实果真如此吗?国家烟草专卖局(以下简称烟草局)会犯这样的错误?

凡事口说无凭。笔者仔细研究了烟草局的相关规定,发现某洞的文章逻辑漏洞百出。某德烟弹产品过审国标根本无需某刻授权,烟草局的审查和某德的过审均合法合规。下面就展开说说。

3、“通配产品”是什么?

在讨论某德烟弹产品过审国标的具体情况之前,先给不熟悉的小伙伴补充点背景知识:什么是通配产品?

“通配产品”并非法律名词,它可以视作电子烟等某些行业里的行话,意思是“由第三方生产兼容该品牌的产品”。

首先要说的是,通配不违法。

没有哪条法律规定通配违法了。某刻确实起诉过一些厂家,但案由并不是其他厂家生产、销售了通配产品,而是例如某些厂家商标和“某刻”近似,或者某些厂家在宣传中不当使用了“某刻”商标,又或者某些厂家生产、销售电子烟产品外观落入了某刻的某些外观设计专利的保护范围。

其次,某德烟弹不是通配产品。

某洞微信文章口口声声说某德烟弹是通配产品,我们应当抵制通配产品过审国标。这首先就不对。按照某洞的逻辑,某刻的烟弹也能插到某德的烟具里,那某刻的烟弹也是通配产品吗?

为什么绝口不提抵制某刻的烟弹过审?这未免太双标了。

简单来说就是,由于某刻不是通配产品,因此某德也不可能是通配产品。

想进一步厘清其中的关系,可以看看烟草局的文件。在烟草局相关文件中,把匹配使用的烟弹和烟具称作是“适配产品”,同时区分为自有产品和非自有产品,意思是相匹配的组件会有是否为同一厂家生产的区别。以烟弹而论,某德的烟具对于某德的烟弹而言是自有适配产品,而某刻的烟具对于某德的烟弹而言是非自有适配产品。

所以,无论是某刻还是某德,都不是什么绝对的通配产品,只是能够相互适配而已。从消费者角度来看,烟弹相互兼容难道不是更加有利于保护消费者权益吗?

还请某洞不要刻意划清界限,误导观众。某德和某刻一样,有自己品牌的烟弹和烟具,并且某德第一代产品的推出日期远早于某刻。

真相不是没有,只是往往被带节奏的人故意隐瞒了。

4、“过审国标”要满足哪些条件?

2022年4月,烟草局接连发布了《电子烟管理办法》、《电子烟产品技术审评实施细则》、《电子烟产品技术审评办事须知》三项法规,其中一条重要的举措是规定了“在中华人民共和国境内销售的电子烟产品,应当通过技术审评。未通过技术审评的电子烟产品,不得上市销售”(《电子烟管理办法》第十九条、《电子烟产品技术审评实施细则》第二条)。这里的“通过技术评审”,也就是某洞口中的“过审国标”,所以请注意,过审国标指的是通过了技术审评。

为了实现电子烟的技术评审,《电子烟产品技术审评办事须知》第六项申请资料第(三)部分“补充说明”中提到:“新增全新烟弹或烟具产品的申请时,需填报与其适配的产品。适配产品可选择自有产品或非自有产品。适配产品若为自有产品,且已完整填报申请资料并保存,可直接在适配产品列表中勾选该产品项。如适配产品也是待申请的新产品,则需按步骤先填报适配产品的所有申请资料并保存,然后继续完成主报产品的其余申请资料。选择非自有产品作为适配产品时,还需上传该产品被许可适配的授权书。”

经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

《电子烟产品技术审评办事须知》原文节选

说说为什么要填报适配产品吧。从《电子烟产品技术审评申请资料具体要求》中可以发现,这个适配的产品不仅要填报,还要提供至少27件。从数量的角度考虑,提供适配产品大概率是为了测试需要。

经观:“通配”电子烟过审国标,纷争背后是法规之辩还是利益之争?

《电子烟产品技术审评申请资料具体要求》原文节选

由于是电子烟的技术评审,对于单独的烟弹或烟具产品,如果没有适配产品,恐难以进行一系列的相关测试。因此,办事须知要求填报并提供适配产品,以保证测试可以施行。

烟草局给了申报人两种选择:可以选择自有产品为适配产品或选择非自有产品为适配产品。某德选择了其中一种方式,即自家烟具适配自家烟弹,而没有选择非自有产品适配自家烟弹,尽管事实上可以选择。

某德的前述做法是完全合法合规的。然而某洞却有针对性地将其他申报人“可以选择适配产品为非自有产品”这一选择性事项,故意曲解为只要任何烟弹可以在某刻上使用,那就必须选择“适配产品为非自有产品(某刻产品)”的强制性事项,即必须获得某刻的事先批准和授权。

明明是道二选一的选择题,却误导读者以为“不选某刻就违规”。

到底谁在说谎?

实际情况是,某德烟弹产品过审国标符合规定,并不需要某刻批准和授权。

有的朋友可能会问,既然某德的烟弹能够用在某刻的烟具上,那某德需不需要主动提供某刻的烟具作为适配产品呢?

可以假设一下,如果某德必须提供某刻的烟具作为适配产品,那么其他厂商的烟具是不是也要提供呢?显然每个申报国标审核的厂家并不清楚自家烟弹通配性涵盖面究竟有多广,即可以被用在多少其他电子烟品牌方生产的烟具上,评审机构没有也不会强制性要求申报人提供市面上所有可能与待审核产品适配的产品供评审使用,这想想也知道是完全不可行的。

5、组装产品是否应该受到抵制?

支持某刻的部分朋友可能会说,就算是不构成专利侵权,就算过审国标是合法合规的,我们就是坚决抵制“某德的烟弹能插到某刻的烟具中使用”这样的行为。

我想,这其实超出了法律工作者所能够解释的范畴,毕竟“你永远叫不醒一个装睡的人”。

作为一个消费者,我当然理解部分消费者可能是具有“品牌情结”的唯粉,坚决抵制非原厂产品与原厂产品搭配使用,并且认为原厂的产品之间的适应性、安全性、可靠性都是最好的。

但不可忽略的是,也有一部分消费者,他们喜爱使用组装产品,以实现极致的性价比或凸显个性,比如:通过分别购买显卡、硬盘、主板等部件实现组装独一无二的电脑,再比如:选择A厂商擅长制作的相机机身和B厂商擅长制作的相机镜头进行组装使用。

个人认为,这只是消费者的个人消费习惯不同,不应该被拿来比较,也没有理由被另一方所诟病。毕竟消费者有自由选择的权利,而任何厂家都没有妨碍消费者自由选择的权利。

6、关于不正当竞争?

最后,关于不正当竞争的问题可能也是许多人所关心的。

都说不正当竞争是个大口袋,意思是说如果你认为对方的行为这也不成立、那也不成立,但就是侵害了我的商业权益时,可以考虑用不正当竞争的理由进行维权。

《反不正当竞争法》第2条规定:“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。”

某洞似乎想表达某德不讲商业道德,但又确实找不到某德构成不正当竞争的证据。

说一些冷门但真实的数据。据某德和某刻的官网显示,某德比某刻成立早5年,并且始终坚持电子雾化烟烟具、烟油的研发、生产和销售,也是唯一一家提交烟油PMTA申请的中资企业。这充分证明了某德在烟弹方面却有自己的优势,过审国标也说明某德的产品质量有评审机构背书,可见某德确实具有与某刻展开竞争的实力,而某德的物美价廉也绝不仅仅是因为某德的烟弹能够适配某刻的烟具。

我们不反对部分网友发表自己的观点,但我们反对整个舆论被空穴来风甚至歪曲事实的言论左右。广大电子烟消费者乃至市场监管部门,如果仅仅由于轻信了某些媒体某种罔顾事实莫须有的言论,而使得其他市场参与者丧失了参与公平竞争的机会,那才是真正的试图构筑市场垄断壁垒的不正当竞争行为。

如果细看某洞、蒸汽説以及格物的文章评论都可以发现,有相当一部分消费者是赞成烟弹和烟具接口通用的,毕竟用的都是经过技术评审的产品,而且又能节省换一种烟弹就必须换一种烟具的额外开销。因此在烟弹作为“通配产品”的问题上,完全没有必要为了迎合某些厂家的圈地运动而损害消费者自由自主选择的权利,这同时也应当是市场监管部门需要研究和考虑的。

就像复旦大学教授马忠法在《法律、商业与社会》一书中提到的:“在社会主义条件下,商业道德的基本内容:为人民服务,对人民负责;文明经商,礼貌待客;遵纪守法,货真价实;买卖公平,诚实无欺等,反对假冒仿制、欺诈行骗、商业贿赂、行业垄断等不正当竞争行为。”

商业道德,首先要为人民服务,对人民负责,以尊重和维护消费者权益为己任。厂家应当致力于钻研技术,在保证质量安全的前提下降低成本,惠及消费者,而不是花费心思利用舆论造势。各种新媒体也应该遵守职业道德,坚持实事求是原则如实报道,以人为本,以消费者利益为中心,拒绝做资本的傀儡和跳梁小丑。

weinxin
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